Spezialisierte Fachanwälte | Ex-Staatsanwalt

Dr. Stevens Sexualstrafrecht

Sexueller  Übergriff

Vergewaltigung

  • Vorwürfe wegen sexueller Übergriffe bzw. Nötigung und Vergewaltigung können JEDEN treffen

  • Oft werden die Anschuldigungen nicht ernst genommen (weil man sich z.B. keiner Schuld bewusst ist oder die angebliche Tat liegt lange zurück)

  • Ein strafbarer Übergriff kann bereits ohne jegliche Gewaltanwendung oder Nötigung vorliegen (selbst Vergewaltigung setzt keine Gewalt mehr voraus)

  • Auch ohne „Nein“ kann das Verhalten strafbar sein, da es mittlerweile ausschließlich auf den (nicht selten auch ambivalenten) Willen des Gegenübers ankommt

  • Trotz meist dünner Beweislage (Aussage gegen Aussage) und vielen Falschbeschuldigungen drohen bei behauptetem Sex ohne Einvernehmen mehrjährige  Freiheitsstrafen (ohne Bewährung)

  • Gerne können Sie sich jederzeit unverbindlich an uns wenden.

Bereits der Vorwurf einer Sexualstraftat ist existenzbedrohend – völlig unabhängig davon, ob zutreffend oder nicht. Besonders Unschuldige unterschätzen dabei die Gefahr von Falschbeschuldigungen oder falschen Erinnerungen.
Leider wird mittlerweile zunächst fast immer dem vermeintlichen Opfer geglaubt – auch aufgrund der in diesem Zusammenhang aufgestellten Lüge, Falschbeschuldigungen seien eine vernachlässigbare Randerscheinung.
Im Sexualstrafrecht werden die entscheidenden Weichen für den Ausgang des Verfahrens nach Anzeigeerstattung gestellt, sodass unbedingt so früh wie möglich alle strafprozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssen.
Insbesondere ist die Beweislage meist offen (Stichwort: Aussage gegen Aussage) sodass es von Anfang an entscheidend auf eine dem Einzelfall angepasste Verteidigung durch einen spezialisierten Fachanwalt ankommt.

Die exakte Abgrenzung zwischen “sexuellem Übergriff” und “sexueller Nötigung” ist im seit November 2016 geltenden neuen Sexualstrafrecht nicht unproblematisch.

Gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 5 macht sich strafbar, wer die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat. Im Unterschied zu den übrigen Ziffern des § 177 Abs. 2 muss der Täter hier das Opfer also nötigen, d. h. dessen entgegenstehenden Willen durch Zwang brechen, indem er dem Opfer ein empfindliches Übel in Aussicht stellt. Erforderlich ist hier ein direkter Finalzusammenhang zwischen Nötigungshandlung und sexueller Handlung.

Ebenfalls als “sexuelle Nötigung” bezeichnet wird gemeinhin die strafverschärfende Qualifikation bei Anwenden/Ausnutzen von Nötigungsmitteln im Sinne des § 177 Abs. 5 StGB.

Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wenn der Täter gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.

Die Bezeichnung dieser Qualifikation als “sexuelle Nötigung” ist dabei letztlich irreführend, da eine Nötigung des Opfers nach dem Wortlaut gerade nicht (mehr) erforderlich sein soll.

Bei der Anwendung von Gewaltmuss diese entsprechend vom Täter auch nicht eingesetzt werden, um die sexuelle Handlung selbst zu erzwingen. Es soll also genügen, wenn der Täter das die sexuellen Handlungen ablehnende Opfer zur Luststeigerung schlägt.

Allerdings erfordert auch die Qualifikation des § 177 Abs. 5 StGB einen klaren Zusammenhang zwischen Gewalt und der abgelehnten sexuellen Handlungen. Nicht ausreichend ist es auch, wenn der Täter die Gewalt im Rahmen einvernehmlicher sexueller Handlungen anwendet, außer die Gewalthandlung selbst stellt zugleich auch eine sexuelle Handlung dar. Letzteres hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich im Rahmen einer Entscheidungauf eine von unserer Kanzlei geführten Revision hin klargestellt.

Der besonders schwere Fall eines sexuellen Übergriffs(Link) oder einer sexuellen Nötigung(Link) wird als Vergewaltigung bezeichnet. Diese Bezeichnung ist irreführend und hat letztlich rein rechtshistorische Gründe, da eine “Vergewaltigung” nach neuem Sexualstrafrecht entgegen dem Gesetzeswortlaut keinerlei Gewaltanwendung voraussetzt.

Erforderlich ist lediglich, dass der Täter eines sexuellen Übergriffs oder einer sexuellen Nötigung bei der Tat mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht, vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen. Hierbei soll im Regelfall auch das kurze Einführen eines Fingers ausreichen. Erforderlich ist allerdings, dass gerade hinsichtlich der sexuellen Handlung, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden ist, erkennbar kein Einverständnis des Opfers besteht.

Jede Vergewaltigung wird mit einer Mindeststrafe von zwei Jahren bestraft, was – wenn keine Strafmilderungsgründe zu einer herabgesetzten Mindeststrafe führen – eine bewährungsfähige Strafe ausschließt.

Diese hohe Mindeststrafe beim Tatvorwurf der Vergewaltigung erscheint jedenfalls in solchen Fällen unverhältnismäßig, wo keinerlei Gewalteinwirkung erfolgt ist und die andere Person durchaus auch aktiv mitgewirkt hat – wenn beispielsweise im Fall des § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB der Tatverdächtige sich vor dem Sex mit einem angetrunkenen Partner aus Sicht des Gerichts nicht ausreichend der Zustimmung “versichert” hat.

Während bei der “Vergewaltigung mit Gewalt” im Regelfall der besonders schwere Fall zu bejahen sein wird, ist dies in anderen Konstellationen keinesfalls ein Automatismus. Zwar ist im Gesetz ein minder schwerer Fall der Vergewaltigung als solcher nicht vorgesehen, denn dann würde ein “minder schweren Fall des besonders schweren Falls” vorliegen, was widersinnig ist. Allerdings handelt es sich bei der Strafverschärfung des § 177 Abs. 5 StGB um ein sogenanntes (fakultatives) Regelbeispiel, nicht um eine (zwingend anzuwendende) Qualifikation. Dies bedeutet, dass potentielle Minderungsgründe, welche in anderen Konstellationen die Annahme eines minder schweren Falles begründen würden, bei entsprechender Würdigung durch das Gericht zu dem Ergebnis führen können, dass trotz Beischlaf oder beischlafähnlicher Handlungen kein “besonders schwerer Fall” anzunehmen ist. – und damit keine Mindeststrafe von 2 Jahren vorliegt.

Angesichts der unbestimmten Gesetzeslage und den damit verbundenen relativ willkürlichen Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts wird gerade beim Tatvorwurf der Vergewaltigung die Frage, ob ein “besonders schwerer Fall” in Betracht zu ziehen ist, in künftigen Gerichtsentscheidungen eine wichtige Rolle einnehmen. Denn auch hier muss das Gericht in einem Urteil zumindest in nachvollziehbarer Weise aus den in der Verhandlung festgestellten äußeren Umständen des Falles seine Entscheidung so gut begründen, dass das Urteil einer Überprüfung in der Berufung oder Revision standhält. In solchen Konstellationen ist es besonders wichtig, dass die Verteidigung darauf achtet auch alle zugunsten des Angeklagten sprechende Umstände formal in den Strafprozess einzuführen.

Nach § 177 Abs. 1 StGB sollen alle sexuellen Handlungen strafbar sein, die “gegen den erkennbaren Willen” einer anderen Person vorgenommen werden. Mit dieser Formulierung sollte das Prinzip “Nein heißt Nein!” gesetzlich umgesetzt werden. Die Gesetzesbegründung will die Erkennbarkeit eines entgegenstehenden Willens anhand der Sicht eines “objektiven Dritten” vornehmen.

Erkennbar ist ein entgegenstehender Wille demnach dann, wenn
– die andere Person ihre Weigerung ausdrücklich erklärt(Nein!)
– die andere Person sich wehrt, sträubt oderweint
– sich die Weigerungsich in sonstiger Weiseunmissverständlich aus der Situation ergibt.

Die Auslegung des “erkennbar entgegenstehenden Willens” aus Sicht eines „objektiven Beobachters“ mag bei eindeutigen Reaktionen einfach sein, ist aber bei komplexeren Konstellationen krass auslegungsbedürftig. Objektivität stößt im Bereich der Sexualität schnell an ihre Grenzen, da individuelle Einstellungen und Vorlieben der Bewertenden zu völlig unterschiedlichen Bewertungen führen können. Eine Folgerung wie: „Unter diesen Umständen kann er/sie das nicht gewollt haben“ ist für subjektive Einfärbungen höchst anfällig. Denn wie verhält es sich beispielsweise, wenn
– die andere Person zwar mit Worten ihre Ablehnung signalisiert (“Ich will das nicht”), aber gleichzeitig Zärtlichkeiten erwidert?
– die andere Person überhaupt nicht kommuniziert, weder Ablehnung noch Zustimmung signalisiert und den Sex quasi “über sich ergehen lässt”?
– spezielle Sexualpraktiken zwischen den Personen üblich sind oder ausprobiert werden sollten, die Situation aber “entgleist”?

Gerade also ambivalentes/ widersprüchliches Verhalten des mutmaßlichen Opfersführt in der Praxis zu großen Rechtsanwendungsproblemen. Denn wie grenzt das Gericht in solchen Fällen ab, wenn der erkennbar entgegenstehende Wille nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht wurde, sondern nur aus vermeintlich erkennbarem Verhalten zu erschließen sein soll? Die Gesetzesbegründung nennt zwei Beispiele für konkludente Ablehnung: Weinen und Abwehren der sexuellen Handlung. Was aber wenn das Opfer aktiv mitwirkt und das Gesamtverhalten damit keine eindeutige und konsistente Ablehnung signalisiert? Umgekehrt kann zweifelhaft sein, ob ein „Nein“ im Einzelfall wirklich die Bedeutung einer strikten Ablehnunghatte, wenn die Personspäterhöchstaktivmitwirkt und die sexuellen Handlungen des anderen nicht nur passiv erduldet. So muss etwa inBeziehungenein „Nein“ noch keine endgültige Ablehnung bedeuten. Die Formel “Nein heißt Nein!” mag im Regelfall Orientierung bieten, aber dennoch bedeutet ein “Nein” im Strafrecht nur dann “Nein”, wenn es ernst gemeint ist.

Was also ein objektiv erkennbar entgegenstehender Wille seinsoll, ist im jeweiligen Einzelfall eine schwierige Feststellungs- und Beweisfrage. Denn im Gegensatz zur sexuellen Nötigung kann das Fehlen der Zustimmung beim sexuellen Übergriff kaum aus objektiv Umständen wie Bedrohung oder Gewaltanwendung abgeleitetwerden.

Die Beweiserhebung muss sich also zwangsläufig auch stark auf das Verhalten des (echten oder vermeintlichen) Opfers konzentrieren, weil nur daraus das Fehlen der Zustimmung abgeleitet werden kann.

Daneben gewinnen auch die äußeren Umstände von Bedeutung. Je mehr die Umstände der Situation aus objektiver Sicht eine Zustimmung naheliegend erscheinen lassen, umso weniger kann man auch von einem “objektiv entgegenstehenden Willen” ausgehen – und umgekehrt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang natürlich auch die Beziehung zwischen der tatverdächtigen Person und dem mutmaßlichen Opfer. Denn strafbar ist auch im Sexualrecht nur vorsätzliches Handeln. Im Ergebnis muss also nicht nur der objektive Beobachter,sondernauch der Täterselbst davon ausgehen, dass das Opfermit der sexuellen Handlung nicht einverstandenist – oder diese Möglichkeit zumindest erkennen und bei Tatbegehung “billigend in Kauf nehmen”.  Wenn der Tatverdächtige den Widerwillen der anderen Person dagegen wirklich nicht erkennt, handelt er ohne Vorsatz. Dabei kommt es noch nicht einmal auf den Grund der Unkenntnis an und auch nicht ob dies vermeidbar war oder sich dies auf moralisch “überzeugende” Grundlagen stützt. Denn eine Strafbarkeit für fahrlässiges Handeln sieht das Gesetz nicht vor.

Gibt ein Beschuldigter also glaubhaft an, er habe die Kommunikation missverstanden, kann er nicht bestraft werden.

Die Gefahr einer Fehlverurteilung ist freilich gerade an diesem Punkt extrem hoch. Denn der Gesetzeswortlaut lässt grundsätzlich die Deutung zu, dass der Täter lediglich die Umstände erkannt haben muss, aus denen der objektive Dritte im Gegensatz zu ihm die richtigen Schlüsse gezogen hat. Im Übrigen ist es sehr gut vorstellbar, dass der den entgegenstehenden Willen für objektiv erkennbar haltende Richter dem Angeklagten schlicht nicht glauben wird, wenn er behauptet dies gerade nicht erkannt zu haben.

Nur „Ja” heißt “Ja“  – sexueller Übergriff durch “Ausnutzung” eingeschränkter Widerstandsfähigkeit (§ 177 Abs. 2 StGB)
Während § 177 Abs. 1 StGB nur Fälle betrifft, in denen sexuelle Handlungen “gegen den erkennbaren Willen” einer anderen Person durchgeführt werden, soll § 177 Abs. 2 StGB solche Fälle erfassen, in welchen das Opfer nur eingeschränkt zum Widerstand gegen unerwünschte sexuelle Handlungen des Täters fähig sein soll.
In den Fällen des § 177 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 StGB werden Fallgruppen gebildet, in denen sich eine Person auch dann strafbar machen kann, wenn ein objektiver Beobachter keinen der sexuellen Handlung entgegenstehender Willen des Opfers erkennen kann.

Widerstandsunfähigkeit (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB)
Der früher in § 179 StGB geregelte § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB des Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person erfasst all die Fälle, in denen das Opfer überhaupt nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern. Dies ist offenkundig der Fall bei Bewusstlosen, Schlafenden und Personen unter schwerem Alkohol- oder Drogeneinfluss. Es ist dabei für die Strafbarkeit selbst irrelevant, ob das Opfer durch den Täter in eine solche Lage gebracht wurde oder ob der Täter das Opfer bereits in diesem Zustand vorgefunden hat.
In der Praxis wird das echte oder vermeintliche Opfer häufig vollständige oder teilweise Erinnerungslücken geltend machen. Nicht selten wird der Vorwurf erhoben werden, der Beschuldigte habe das Opfer mit sogenannten “KO-Tropfen”gefügig gemacht. Aufgrund der sehr kurzen Nachweisbarkeit kann diese Behauptung durch rechtsmedizinische Untersuchungsmethoden meistens weder bestätigt noch widerlegt werden. Es gibt daher ungeachtet umfassender Berichterstattung und urbaner Legenden kaum kriminalistisch verlässliche Zahlen zu dem Thema, viele vermeintliche Opfer von KO-Tropfen waren im Ergebnis einfach nur sehr stark betrunken.
An diesem Punkt muss eine erfolgreiche Verteidigung ansetzen. Denn aus der Schilderung des Verhaltens der Person kann durchaus geschlossen werden, ob der “Filmriss” eher dem Alkohol oder anderen Ursachen zuzurechnen ist, ob die Person nach juristischen Kriterien wirklich widerstandsunfähig war oder nicht und ob dies gegebenenfalls durch den Beschuldigten überhaupt erkennbar war. Zwar ist auch das vorsätzliche Ausnutzen der durch Alkoholkonsum induzierten Widerstandsunfähigkeit zum Zwecke der Vornahme sexueller Handlungen strafbar; hierauf kann aber im Gegensatz zu KO-Tropfen nicht ohne Weiteres geschlossen werden, insbesondere wenn der Beschuldigte selbst stark alkoholisiert war und das mutmaßliche oder vermeintliche Opfer die Annäherung aktiv erwidert oder sogar selbst betrieben hat.

Die “eingeschränkte Widerstandsfähigkeit” (§ 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB)
Nach § 177 Abs. 2 Nr. StGB macht sich wegen eines sexuellen Übergriffs auch strafbar, wer es “ausnutzt”, dass die andere Person bei Vornahme einer sexuellen Handlung “auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert.”. Ab welchem Punkt Beeinträchtigung den Grad einer “erheblich” eingeschränkten Willensbildung erreicht, ist bislang nicht wirklich geklärt. Erfasst werden Menschen mit erheblicher Intelligenzminderung, aber auch stark betrunkene Menschen, deren Trunkenheitsgrad die Fähigkeit zur Willensbildung oder -äußerung nicht absolut ausschließt. Eine Erheblichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn die Einschränkung aus objektiver Sicht offensichtlich auf der Hand liegt und sich dem unbefangenen Beobachter ohne Weiteres aufdrängt.
Gerade bei Betrunkenen ergeben sich hier wie auch bei der Bestimmung des “objektiv erkennbar entgegenstehenden Willens” (s. o.) einige Beweisschwierigkeiten. Das Gerichtmag sich eines Sachverständigenzu dieser Feststellung bedienen – aber was genau soll der nicht selten selbst berauschte Tatverdächtige hierzu tun? Es gibt keine Wissenschaft, die bisher eine Unterscheidung zwischen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Willensbildungsformen vorgenommen hätte, weil es schlicht keinen Anhaltspunkt dafür gibt, wann eine Willensbildung ein bisschen, etwas mehr, erheblich oder stark eingeschränkt wäre und woran man das erkennen kann.
Diese Beweisprobleme gelten insbesondere natürlich auch für die Anforderung an die “Versicherung der Zustimmung”. Nach dem Gesetzeswortlaut reicht selbst die tatsächliche Zustimmung der geschützten Person noch nicht aus, um an ihr sexuelle Handlungen vornehmen zu dürfen. Stattdessen muss sich die handelnde Person der Zustimmung “versichern”. Es reicht demnach noch nicht einmal aus, wenn die geschützte Person erst im Nachhinein erklärt hat, dass sie alles so gewollt habe.
Andererseits soll es auf die rechtliche Wirksamkeit der Willenserklärungetwa nach den üblichen Maßstäben eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses oder einer rechtfertigenden Einwilligung nach der Gesetzesbegründung nicht ankommen, der „natürliche Wille“ soll ausreichen. Damit genügen selbst unsinnige Entscheidungenden Anforderungen einer versicherungsfähigen “Zustimmung”, auch wenn sie dem wohlverstandenen Interesse der betroffenen Person eindeutig zuwiderlaufen. Leicht beeinflussbare Personen können unschwer entsprechend manipuliert werden.
Geht man nun noch von einem Sexualpartner aus, der selbst geistig behindert ist, wird das Zustimmungserfordernis vollends unerfüllbar. Das gilt erst recht bei einem Sexualkontakt von zwei Personen, die beiderseits in ihrer Fähigkeit zur Willensbildung und -äußerung eingeschränkt sind. Wiederum eignet sich dieses formalisierte Verfahren allenfalls dazu, sexuelle Übergriffe bei alkoholisierten Diskothekenbekanntschaften zu vermeiden – und zwar dadurch, dass man sie ganz unterbindet. Denn geradezu absurd ist, dass sich zwei Betrunkene sogar gegenseitig des sexuellen Übergriffs an der jeweils anderen Person strafbar machen können, selbst wenn der Sex im Ergebnis komplett einvernehmlich war. Die vom Gesetzgeber ausdrücklich geforderte Zustimmung vor jeder einzelnen sexuellen Handlung hat mit der Lebenswirklichkeit sexueller Interaktion schlicht nichts mehr zu tun.

Das “Überraschungsmoment” (§ 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB)
Nach § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB macht sich strafbar, wer ein Überraschungsmoment zur Vornahme von sexuellen Handlungen an einer anderen Person ausnutzt. Die Vorschrift soll insbesondere die scharfe Bestrafung stark übergriffiger Grapscher ermöglichen, welche in der Öffentlichkeit plötzlich in die engste Intimzone des Opfers greifen, wie in der “Kölner Silvesternacht” 2015/2016 geschehen. Die Vorschrift soll eine weitere “Lücke” schließen, wenn nämlich der Täter so schnell und überrumpelnd vorgeht, dass die sexuelle Handlung bereits geschehen ist, wenn das Opfer den Vorfall registriert und es somit für eine entgegenstehende Willensäußerung bereits zu spät ist.
Dies mag bei derartigen Fällen einleuchtend erscheinen, allerdings ist auch diese Vorschrift derartig weitgehend formuliert, dass auch gesellschaftlich mehrheitlich als sozialadäquat angesehene Verhaltensweisen das Risiko empfindlicher Strafen in sich bergen. Denn vom Wortlaut der Norm würde auch die stürmische Begrüßung eines Partners erfasst, der oder die ja auch mal keine Lust haben könnte – die Strafbarkeit wäre dann durch den “überraschenden” intensiven Kuss bereits eingetreten. Auch bei einem “mutigen” ersten Kuss nach einem romantischen Abendessen drohen theoretisch harte Strafen, schließlich wäre ja auch eine ablehnende Reaktion gut denkbar. Das zynische Argument, so etwas würde ja keiner anzeigen, überzeugt nicht: Denn die absurd langen Verjährungsfristen bei Sexualdelikten von teilweise mehr als 30 Jahren selbst für “Bagatellfälle” dürfte die Dauer durchschnittlicher Beziehungen weit überdauern. Es bleibt abzuwarten, wie die Justiz in Zukunft mit derartigen “Racheakten” umgehen wird. In jedem Fall bleibt auch hier die rechtsstaatlich kaum erträgliche Situation, dass die Strafverfolgung faktisch in das moralische Belieben der Justiz gestellt wird.
Wird die Schwelle der erheblichen sexuellen Handlung sexuelle Handlung nach § 184h Nr.1 StGB nicht erreicht (zum Beispiel nur bei einem flüchtigen Kuss), kann ein Fall der sexuellen Belästigung nach § 184i StGB vorliegen.

Das drohende empfindliche Übel bei Widerstand (§ 177 Abs. 2 Nr. 4 StGB
Nach § 177 Abs. 2 Nr. 4 macht sich strafbar, wer eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht. anders gesagt, die Furcht des Opfers vor einem empfindlichen Übel ausnutzt. Das vom Opfer befürchtete Übel wird in Nr. 4 nicht näher spezifiziert. Es muss aber offensichtlich geeignet sein, die sich bedroht fühlende Person in der konkreten Situation zu dem gewünschten Verhalten zu bestimmen.
Was letztlich ein Empfindliches Übel ist, kann nur anhand des bereits bestehenden Nötigungsparagraphen § 240 StGB ausgelegt werden und eröffnet damit einen erheblichen Spielraum für den Rechtsanwender:
Als Beispiele für empfindliche Übel wurden in der Rechtsprechung bislang nämlich unter anderem angesehen: Unterbinden einer Heizöllieferung, langanhaltender Lärmterror, kein Dissertationsthema zu vergeben, jemanden ohne Regenschirm in den Regen rausschicken….
Irrelevant soll auch sein, ob der Eintritt des befürchteten Übels rechtlich erlaubt ist. Wer etwa eine Prostituierte aufsucht und dabei ihre Angst vor einer Abschiebung ausnutzt, soll sich ebenfalls nach Abs. 2 Nr. 4 strafbar machen.
In Betracht zu ziehen wären demnach auch soziale Nachteile jeglicher Art wie etwa die Befürchtung, bei einer Verweigerung den Partner, Mitgliedschaften, Arbeitsplatz etc. zu verlieren.
Damit wäre das Leben an sich als Gefährdungslage definiert, denn jeder Mensch ist jederzeit in einer Lage, in welcher bei Widerstand irgendein Übel drohen kann.
Bedenklich erscheint, dass für die Verwirklichung des Tatbestands des Abs. 2 Nr. 4 keine eigenständige Tathandlung notwendig ist.Das Ausnutzen durch Vornahme der sexuellen Handlungen soll genügen und impliziert gerade keine unmittelbare Einwirkung auf das vermeintliche Tatopfer! Der Täter muss also nach dem Gesetzeswortlaut das vorm Opfer befürchtete Übel nicht ausdrücklich androhen. Maßgeblich soll vielmehrdie Opferperspektive sein. Ob der Täter das befürchtete Übel überhaupt in die Tat umsetzen kann oder dies will ist unerheblich.
Im Ergebnis wird man einschränkend darauf abstellen müssen, dass dem Opfer in seiner konkreten “Lage” bei Widerstand eine unmittelbare und erhebliche Verschlechterung der Situation droht – z. B. das Aussetzen an einem einsamen Ort. Das allgemeine Lebensrisiko eines irgendeines potentiell drohenden unerwünschten Nachteils bei Zurückweisung kann nicht genügen.
Mit der ungenauen Bezeichnung „Widerstand“ ist nicht lediglich körperliche Gegenwehr gemeint. Vielmehr ist Widerstand dahingehend auszulegen, dass es jedeVerweigerung des angesonnenen Sexualkontakts erfasst.
Der Täter nutzt die für das Opfer bedrohliche Lage aus, wenn er sie sich für den sexuellen Übergriff bewusst zunutze macht. Daraus soll sich der subjektive Tatbestand ergeben. Der Täter muss lediglich für möglich halten(bedingter Vorsatz), dass das Opfernicht mit dem Ansinnen von Sexualkontakt einverstanden ist und sich nur aus Furcht vor einem empfindlichenÜbel darauf einlässt.

Das eigenständige Tatbestandsmerkmal des “Ausnutzens” im Rahmen der § 177 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 StGB
Erforderlich für eine Strafbarkeit nach den § 177 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 StGB ist stets, dass der Täter die jeweilige Lage des Opfers bewusst ausnutzt. Hierbei handelt es sich um ein gesondertes Tatbestandsmerkmal, welches letztlich ein gewisses Korrektiv darstellt, da dies durch das Gericht bei Bestreiten des Täters nach halbwegs nachvollziehbaren objektivierbaren Kriterien festgestellt werden muss. Der Tatbestand des “Ausnutzens” wird beispielsweise zu verneinen sein, wenn das Opfer bei nur temporären Beeinträchtigungen wie gemeinsamem Drogen- oder Alkoholkonsum im Rahmen des § 177 Abs. 2 Nr. 2 bereits in defektfreiem Zustand dem sexuellen Kontakt zugestimmt hatte und/oder in nüchternem Zustand begonnene einvernehmliche sexuelle Handlungen lediglich unter Alkoholeinfluss fortgeführt werden. Denn hier nutzt der Tatverdächtige nicht die Einschränkung beim Opfer aus, sondern kann sich auf eine defektfreie Willensbildung im nüchternen Zustand stützen.
Gleiches gilt im Rahmen des § 177 Abs. 2 Nr. 2 (Ausnutzen eines Überraschungsmoments), wenn der Tatverdächtige mit der Person in einer festen Partnerschaft lebt oder schon vorherigen Sexualkontakt hatte und davon ausgeht, dass die sexuellen Handlungen auch ohne Überraschungseffekt wohl auf Zustimmung treffen würden. Auch dann wird entsprechend also regelmäßig zumindest das Ausnutzungsmoment des sexuellen Übergriffs zu verneinen sein.

Verschärft wurde über die letzten Jahre immer wieder nicht nur das Sexualstrafrecht selbst, sondern auch die Verjährungsfristen. Daher haben ältere Gesetzesfassungen in der Praxis immer noch einige Bedeutung, da Änderungen in den Verjährungsfristen rückwirkend auch solche Fälle erfassen, welche zum Zeitpunkt der jeweiligen Gesetzesänderung (noch) nicht verjährt waren. Die absurd langen Verjährungsfristen von teilweise mehr als 30 Jahren erfassen derzeit durchaus auch Tatvorwürfe, welche bis in die 90er-Jahre zurückreichen können. Ob solche Fälle sich überhaupt noch sinnvoll aufklären lassen – gerade bei einer “Aussage-gegen-Aussage”-Konstellation – darf bezweifelt werden, dennoch oder gerade deswegen sind solche Vorwürfe im aktuellen gesellschaftlichen Klima massiver Vorverurteilungenbeim Vorwurf von Sexualstraftatensehr ernst zu nehmen.

Wichtig ist in solchen Fallkonstellationen, das – anders bei den Verjährungsfristen – eine rückwirkende Anwendung des neuen Sexualstrafrechts nicht möglichist – es sei denn, die neue Gesetzeslage ist für den Beschuldigten günstiger, was nur in ganz wenigen Konstellationen der Fall sein wird. Bei allen Tatvorwürfen vor dem 10.11.2016ist also das damals geltende Sexualstrafrechtanzuwenden. Dies spielt insbesondere bei dem Tatvorwurf der sexuellen Nötigung / Vergewaltigungeine zentrale Rolle, da hierfür im alten Sexualstrafrecht eine zielgerichtete Gewaltanwendung mit Nötigungswirkungauf das Opfer zwingende Voraussetzung war, während nach neuem Recht eine schier uferlose Zahl an gewaltlosen Handlungen für den schweren Vorwurf einer Vergewaltigung völlig ausreichen können.

Da bei den Staatsanwaltschaften und Gerichten nicht selten nur die aktuellsten Gesetzestexte und Gesetzeskommentare vorhanden sind, ist es in solchen Konstellationen besonders wichtig, dass der Verteidiger frühzeitig auf die Unanwendbarkeit der neuen Gesetze hinweist.

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